Teoría del privilegio

Rafael de Pina, manifiesta: “el privilegio es una institución muy antigua que choca con el sentido general e igualitario del derecho moderno, no obstante todavía se reconocen algunos privilegios que de hecho son interpretados con un criterio muy distinto del que tradicionalmente se ha manifestado al respecto”

Esta doctrina, puede ser considerada como formalista. Entendamos, de la definición dada en su diccionario, para Pina el artista no tiene derecho fundado en la creación intelectual, más bien, su derecho deriva del privilegio otorgado por la ley; este derecho es una retribución del Estado por el aporte que brinda el artista a la sociedad y por el interés, que el mismo Estado, tiene en estimular las creaciones intelectuales.

Teoría de los Derechos de Personalidad

Esta teoría concede la calidad de Ius Personalissintum (Derechos Personalísimos) a los Derechos de Autor, esta fue sustentada originalmente por Kant y Gierke, quienes afirmaban que el derecho de autor deriva de una determinada obra artística, la cual a su vez resulta parte integral de personalidad del autor.

Más tarde, Bertant y Blunstschmi, afirmarían que el derecho de autor sobre una determinada obra es igual al derecho que puede tener sobre su decoro u honor.

Se basaban, Kant y sus seguidores, entre otras cosas en el reconocimiento de los derechos de la personalidad contenidos en el documento de los derechos del hombre y del ciudadano”, documento derivado de la Revolución Francesa, en el cual se buscaba, la protección de “la protección de la persona misma(…) .


Más profundamente, el tratadista español José Castán Tobeñas, explica lo siguiente:

“Los derechos de la personalidad tienen como materia los bienes constituidos por determinados atributos o cualidades físicas o morales del hombre, individualizado por el ordenamiento jurídico.

Entre éstos se encuentran los que son el sostén y fundamento del derecho de autor: derecho a la libertad, al honor y la reputación. Derecho a la imagen, a la identidad personal, que comprende el nombre y el seudónimo. Elementos que integran los atributos morales del autor. Son absolutos porque pueden oponerse Erga Omnes; personalísimos porque solo su titular puede ejercerlos; son irrenunciables, porque no pueden desaparecer por propia voluntad; imprescriptibles, porque no se pierden en el tiempo; no se pueden ceder ni embargar.” (Alsina) Siendo quizá, este el sustento principal de esta teoría.

En cuanto al aspecto patrimonial, este no puede estar relacionado con la naturaleza de estos derechos pues solo representa la recompensa que se le otorga al autor por su trabajo.

La naturaleza jurídica del derecho de autor

Tras un accidente que inmovilizo mi querida mano, y que por tanto impidió que escriba por un muy largo tiempo, ¡regrese!, pues bien, para celebrar que puedo escribir, he planeado un ciclo de artículos, que procurare poner bastante seguido: La Naturaleza Jurídica del Derecho de Autor.
Para explicarme un poco mejor, naturaleza jurídica es cómo se comporta el derecho, que características tiene, como protege a los autores. Cómo es lógico, muchos doctrinarios se han expresado y se han expresado al respecto, siendo que ahora, podrán leer todas las posiciones en este blog destinado a la difusión de estos temas.

¿Es el diseño gráfico un arte?






Al revisar y entender el tema del Diseño Grafico nos asalta una duda por demás evidente: ¿es un arte el diseño gráfico?, de ser así, ¿por qué las normas que protegen Derechos de Autor, no protegen esta disciplina?

Para responder este cuestionamiento, debemos analizar con más cuidado los principios del Diseño Gráfico, ampliamente explicados por sus doctrinarios, para que podamos dilucidar si es en que esto en realidad se trata de un arte o no. Es Norberto Chávez quien desarrolla de manera más clara estos principios, y por tanto, el autor en quien basaremos nuestro estudio

(Los datos se obtuvieron del Artículo “Diez principios del Diseño Gráfico”, de Norberto Chávez, publicado en Foro Alfa (www.foroalfa.org), el foro más importante del Diseño Grafico a Nivel Iberoamericano. Para evitar hastiar al lector con demasiados y repetitivos pies de página referidos exclusivamente a lo mismo, les insto a tomar en cuenta que, en este subtítulo todas las citas atribuidas a Chávez son del mismo artículo citado):

a) Convencionalidad.

Chávez indica en su artículo “El signo debe configurarse conforme alguna combinación de los códigos gráficos culturalmente vigentes. La idea de «nuevos lenguajes gráficos» resulta absurda: si un lenguaje es nuevo, no se entiende”.

Veamos cómo este primer principio va contra uno fundamental del artista, en el cual, el arte busca la mayoría de las veces, crear precisamente nuevos lenguajes, resultado más bien absurdo, el no querer innovar dentro de sus respectivas ramas.

b) Ocurrencia.

“La ocurrencia compensa la convencionalidad al darle relevancia al mensaje. Pero el grado de atipicidad necesario no siempre es el máximo posible. Cada caso requiere un grado de ocurrencia diferente.”

Notemos, con especial cuidado, que este principio se basa en el mensaje, este adquiere el carácter central de la ocurrencia y la originalidad del trabajo para un diseñador gráfico. ¿Cuál es entonces la diferencia con el arte?, es sin duda alguna, bastante sutil. Notemos que el arte no envía o transmite mensajes, lo que busca transmitir es una visión del artista, lo cual es diferente al hecho que el mensaje en el Diseño Gráfico puede ser interpretado de una sola manera posible, mientras que la visión puede ser interpretada de múltiples maneras.

c) Eficacia.

“El signo ha de cumplir, como mínimo, todas las funciones para las cuales ha sido creado. Valores, como por ejemplo la estética, no pueden subordinar la eficacia del comunicado gráfico sino, por el contrario, potenciarla.”

Es importante notar como este principio se contrapone a uno básico del arte, donde los valores del artista, por ejemplo la estética, o la falta de ella, deben poseer un lugar primordial, la visión del artista, basada en estos valores, no es un comunicado, es más bien la transmisión de algo que, como dijimos antes, puede interpretarse de diferentes maneras.

d) Propiedad.

“El signo debe inscribirse en el paradigma identitario de su emisor. No basta con la firma: el comunicado mismo debe identificar al emisor. La identidad no consiste en hablar del emisor sino en hablar como él.”

Para comprender este principio, debemos ponernos en el lugar de un tercero que aprecie determinada obra o trabajo.

El tercero que se encuentra ante un trabajo finalizado del diseñador gráfico, debe comprender como es la personalidad de este, identificar claramente las características que lo definen, las mismas que deben ser similares en todos sus trabajos.

Por otro lado el receptor, tercero que aprecia una determinada obra de arte, no necesariamente debe deducir de esta las características que definen al artista, pongamos un ejemplo: una mancha negra sobre lienzo rosa, puede implicar, para el artista orden, más para el tercero puede implicar caos. En adición a eso añadamos que, para el artista no es una norma el reflejar siempre las mismas características en todas sus obras.

En resumen, en el trabajo del diseñador el receptor tiene una preponderancia al momento de interpretar el mensaje identitario, mientras que en el arte, es el emisor quien ocupa ese lugar.

e) Respeto.

“Tal como sucede con el emisor, la gráfica debe ajustarse y respetar los códigos del receptor. Se habla para él, para que él entienda”.

Este es quizá uno de los principales principios del Diseño Gráfico que se contrapone al arte. El arte, no debe reparar en el supuesto respeto a una sociedad determinada, el arte, al ser una manifestación de cómo el artista ve el mundo, muchas veces es irreverente e irritante pata una gran mayoría. Tomemos por ejemplo escuelas artísticas, por ejemplo la dadaísta, la cual en una gran falta de respeto a la sociedad de la época en que surgió, pues negó la importancia de la estética.

Un ejemplo de aquello son los trabajos de Spencer Tunik, autor de fotografías masivas de desnudos en grandes ciudades, al presentar su trabajo, y al realizar el mismo, fue sin duda alguna, sumamente irrespetuosos con la sociedad en la que realizaba su obra, al violar los principios básicos relacionados al pudor y comportamiento público; sin embargo, sus obras son apreciadas por miles en todo el mundo.

Imaginemos lo contrario: una empresa multinacional inicia una campaña basada en desnudos frontales; por más que este sumamente bien realizado el trabajo gráfico, será repudiado masivamente por la sociedad, incluso por quienes gustan del trabajo de Tunik, pues la finalidad de este trabajo es diferente, y por tanto, debe respetar los valores establecidos.
f) Pertinencia.

“El signo debe ajustarse al registro del vínculo comunicacional que se entabla entre emisor y receptor. Solo conociendo ese vínculo, es posible establecer el tono adecuado que cada ocasión amerita.”

Veamos un claro ejemplo de esto: Si una empresa desea vender autos deportivos, el diseñador no puede realizar su trabajo en base a tortugas acuáticas, la comunicación entre el emisor y el receptor se perdería por la total impertinencia de las tortugas con el producto que se busca promocionar.

El artista, por su parte, no debe preocuparse por ese vínculo comunicacional, puesto que la finalidad del arte no es comunicar nada, es transmitir, lo cual permite que la interpretación sea variable, pero que este hecho carezca de importancia.

g) Densidad

“Entre lo vacío y lo lleno debe haber una relación de sentido. El signo debe estar saturado, o sea, carente de zona privadas de sentido. Si al eliminar un elemento nada se pierde, es porque ese elemento sobraba.”

Notemos como es aquí importante en sentido que debe poseer un determinado trabajo, este sentido es valorado por quien observa que es quien recibe el mensaje del trabajo y los que elementos que lo conforman, el receptor es nuevamente el sujeto más importante. Si un trabajo, por mucho sentido que tenga para el diseñador, carece de sentido en la percepción del receptor, el trabajo no cumple su finalidad y debe ser, por tanto, desechado.

El artista, por su parte, no debe preocuparse por el sentido en que el receptor pueda o no hallar a su obra, al ser al artista más importante que el receptor, el sentido solo es válido para el artista, pudiendo ser que, algo con mucho sentido para el artista, carezca de este para el receptor, no siendo importante aquel hecho.

h) Economía.

“El despilfarro es comunicacionalmente negativo. El signo no debe contener redundancias superfluas o excesos gráficos.”

A diferencia del Diseño Gráfico, el arte al no comunicar, debe poseer todos los elementos que el artista crea convenientes, siendo que si posee lo que es percibido como redundancia por un tercero, la obra no pierde el valor que el artista quiere darle, y si este lo desea, aquellos elementos pueden, o mejor dicho, deben quedarse.
i) Transparencia.

El signo debe carecer de significaciones parasitarias que obren como interferencias a su mensaje específico.

Siendo concretos y sin redundar, contrariamente a este principio, el arte no posee en ningún momento significaciones parasitarias, este concepto simplemente no puede existir en el arte, puesto que el artista produce una determinada obra y transmite su visión, sin importarle la visión del receptor.

j) Anonimato.

“El signo debe ser autónomo, libre de referencias a su proceso productivo o su autor. El signo no es la historia de su proceso productivo: pertenece al emisor y su producción debe volverse invisible.”

Notemos que, mientras que el Diseño nos dirige a que siempre los trabajos sean anónimos, en el arte, el anonimato es solo una opción, opción que es poco considerada pues generalmente el artista busca ser reconocido por su obra.
En resumen, El Diseño Gráfico no es un arte, no puede ser considerado como tal al contraponerse sus principios básicos con los del arte, y por tanto no es necesario que se proteja por medio de las leyes de protección intelectual y Derechos Conexos, este hecho parece haber sido percibido por los legisladores, quienes no incluyeron, dentro de ninguna normativa, una posible protección de este tipo.


















El software como derecho de autor.

Es bien sabido que el derecho de autor busca proteger diferentes formas de arte, las que son tradicionalmente conocidas como “bellas artes”, las derivadas de estas y, las nuevas formas de arte que van surgiendo con el tiempo.

Sin embargo, nos encontramos que la mayoría de las legislaciones protege el software dentro de esta categoría, como si se tratase de un arte. Y aunque el software, duda alguna, es una producción intelectual, muchos piensan que sería más lógico protegerla dentro del ámbito de la propiedad industrial, pues a todas luces, no todo el software es arte.
Más los doctrinarios lo clasifican como derecho de autor, incluso los Estados lo protegen, dentro de este ámbito, con las mismas cualidades que la literatura, cual se tratare de un escrito.

Los elementos para eta clasificación son interesantes: el software, para su programación, requiere de un lenguaje determinado, de una sintaxis específica e incluso de una muy especial “ortografía”. Aquellos elementos hacen que el mismo se clasifique como literatura, pues se “escribe” y aunque el resultado es muy diferente al de un libro, revista o un pequeño artículo en un blog, la doctrina o ha clasificado de ese modo.
Personalmente me parece una protección absurda puesto que sus creadores no se consideran artistas o autores, sus obras no pueden considerarse obras de arte (¿o power point lo es?), sino meras herramientas, la doctrina, por tanto, comete un error al clasificarlo dentro del derecho de autor y no dentro de la propiedad industrial, con la cual comparte más y mejores concordancias.

La cesión del derecho moral

Dentro de todas las legislaciones respecto a los derechos de autor, sin excepción de alguna hasta donde yo sé, el derecho moral es imprescriptible, inalienable e irrenunciable; en palabras sencillas, no puede cederse, venderse u otorgarse e favor de una tercera persona.
Aunque pueda sonar lógico que dicho derecho posea aquellas características, es lógico que la sociedad vaya intuyendo que nuevas formas de arte han ido surgiendo a lo largo de la historia, de ese modo quedan atrás las consideradas bellas artes, para dar paso a nuevas, y aún mas maravillosas, expresiones artísticas, que aunque estén, en cierta medida, censuradas por la sociedad moderna, o por numerosos críticos que lejos de hacer un bien simplemente obstruyen la creatividad naciente con sus obtusas formas de ver la realidad, podemos entender que aquellas características del derecho moral, aquel que reivindica la paternidad de la obra, deben ser modificadas.
Para muestra de lo que digo basta un simple ejemplo, o quizá dos de ellos, que ayudarán a brindar luces sobre aquello que planeo explicar: la arquitectura (una “bella arte” para aquellos más conservadores) y el tatuaje (una muestra de la nueva concepción que debemos poseer en cuanto ampliemos la mente hacia nuevas formas de arte).

En el primer ejemplo, el de la arquitectura, notamos que los individuos, de acuerdo a sus necesidades vitales normales, en general, buscaran realizar una modificación del bien inmueble que habitan. El problema radica que, de aplicarse la norma tal y como está establecida actualmente, el artista de la obra, arquitecto en este caso, podría oponerse legalmente a dichas modificaciones sin que el nuevo dueño del inmueble pueda hacer nada al respecto.

En el segundo caso, el del tatuaje, el individuo debería poseer el derecho a destruir la obra (quitarse el tatuaje) por el motivo que deseara, o en caso que su integridad física o de salud requiriese dicha acción (riesgo de alergias, enfermedades cutáneas u otras similares). No obstante a ello, de acuerdo a las normas legales actuales el tatuados podría oponerse a dicha destrucción, poniendo sobre la integridad física, o incluso la vida, la existencia de una determinada obra de arte.
Visto de ese modo, es sugerible que, como veíamos en un principio, el derecho moral, en estos casos, se transfiera del creador al receptor de la obra, siendo que, con estas formas de arte, se verifican derechos que superarían, por sus características, la necesidad obligatoria en cuanto a la existencia de una obra artística.

Propuesta modificación de artículo del Tratado de la OMPI relativo a la protección de las interpretaciones y ejecuciones audiovisuales

En los próximos días, exactamente del 15 al 24 de junio, la OMPI (organización mundial de propiedad intelectual, WIPO en inglés), iniciará una serie de sesiones a cargo del comité permanente de Derechos de Autor y Derechos Conexos, en las mismas se tocarán temas realmente interesantes que podrían variar algunas ideas respecto a temas diversos relativos a derechos conexos, más propiamente dicho, las interpretaciones y ejecuciones audiovisuales y los organismos de radio difusión. Para estar más enterados de lo que ocurrirá en dichas sesiones, me propongo publicar, bastante seguido, una serie de artículos respecto a los temas que dicha organización internacional tratará. Por aquel motivo es que comienzo con la primera de las propuestas.

Propuesta de artículo 12 del Tratado de la OMPI relativo a la protección de las interpretaciones y ejecuciones audiovisuales

(El documento, junto con todos los que se tratarán en las sesiones, puede encontrarse en: http://www.wipo.int//meetings/es/details.jsp?meeting_id=22169)

Iniciando con lo básico, analizaremos la modificación de un artículo que deberá incluirse a otros 19 dentro de una propuesta de Tratado de la OMPI relativo a la protección de las interpretaciones y ejecuciones audiovisuales. Este artículo es propuesto por la delegación de los Estados Unidos de Norte América, siendo para todos los efectos, el texto final propuesto de la siguiente manera.

ARTÍCULO 12

“Las Partes Contratantes podrán prever en sus legislaciones nacionales que, cuando el artista intérprete o ejecutante haya dado su autorización a la incorporación de su interpretación o ejecución en una fijación audiovisual, los derechos exclusivos de autorización previstos en los artículos 6 a 11 del presente tratado pertenecerán al productor de la fijación audiovisual, o serán ejercidos por este último. Lo dispuesto en el presente artículo, o su aplicación mediante la legislación nacional, no causarán perjuicio alguno a todo acuerdo particular o colectivo concertado para el pago de una remuneración en relación con la interpretación o ejecución.”
Pasemos a analizar, parte por parte para que tanto los letrados en leyes como aquellos que leen este blog simplemente para enterarse de las novedades en protección de derechos, puedan comprender una idea que casi con seguridad se incorporará dentro de la concepción de los Derechos del Autor.

• Las Partes Contratantes, dicho extracto refiere a los Estados (países) que firmen dicho tratado sobre los cuales podrá tener una influencia directa o indirecta sobre su normativa de acuerdo a lo estipulado en sus propias constituciones. No obstante a aquello existe una fuerte tendencia doctrinal que indica lo siguiente: no solo los países que firmen el tratado se deben ver obligados por dicha resolución, sino todos aquellos miembros pertenecientes a la ONU, organización madre de la cual deriva la OMPI. Como es de preveer dependerá simplemente de cada Estado el determinar a qué línea doctrinaria se adscribe.

• Podrán prever en sus legislaciones nacionales, nótese que el mandato del artículo no implica una obligatoriedad directa para los Estados que adquieran esta normativa, es tan solo una sugerencia para la modificación de normativa interna de cada Estado, pudiendo los mismos unirse o no a dicha iniciativa. No obstante a aquello, existen corrientes que contradicen dicha afirmación, ellas sostienen que si los bloques de Estados más poderosos y avanzados en Propiedad Intelectual adoptan esta resolución (al menos Estados Unidos lo hará a ser su propuesta), los países que quedaran en la periferia se verían arrastrados irremediablemente a la aplicación de hecho de dicho artículo.

• Artista intérprete o ejecutante, refiere a los artistas que no son autores de una determinada obra pero que la realizan ante un público determinado, ejemplos claros de esto son los grupos teatrales que interpretan un determinado guión, los grupos musicales que interpretan y ejecutan una canción de un autor diferente (quien escribió la letra o compuso la música), los actores del cine, danzarines y muchos otros similares.

• Haya dado su autorización a la incorporación de su interpretación o ejecución en una fijación audiovisual, Aunque esta sección se explica, aparentemente, a primera vista. No podemos dejar la notar la inexistencia de la palabra expresa tras la palabra autorización, implicando de ese modo que podrían evitarse formalidades contractuales precisas en diversas legislaciones, las cuales sirven luego como pruebas en diversos procedimientos judiciales. Es por tanto, a mi juicio, un error crear un vacío jurídico a nivel internacional que pueda ir en contra de los intereses de artistas intérpretes y ejecutantes.

Los derechos exclusivos de autorización previstos en los artículos 6 a 11 del presente tratado pertenecerán al productor de la fijación audiovisual, o serán ejercidos por este último, La norma refiere a todos los derechos referidos al ámbito patrimonial de los autores, desde modificaciones hasta presentación y publicación de la obra audiovisual, es decir la realizada en conjunto con el productor y que tiene como resultado un soporte físico (CD, DVD, etcétera.) que se comercializará. El productor refiere a la empresa que realizará, tras un contrato con los artistas, la fijación de la obra en un soporte, y que comercializará la misma según lo que se establezca en la norma y en el contrato privado.

• Lo dispuesto en el presente artículo, o su aplicación mediante la legislación nacional, no causarán perjuicio alguno a todo acuerdo particular o colectivo concertado para el pago de una remuneración en relación con la interpretación o ejecución, finalmente se añade una salvaguarda legal, esta vez en protección del artista para asegurar el pago de honorarios si es que el mismo acuerda con los productores de la obra la presentación de dicha obra (un concierto en vivo por ejemplo)

Finalmente, para despedirme, me permitiré sugerirles una serie de encuestas con el fin de determinar que opinan respecto a las ideas que la OMPI planteará dentro de muy poco… Nos vemos pronto.