Respecto a la "piratería" en internet


Respecto a la SINDE, SOPA y demás normas que han estado pensando aprobarse a lo largo de estos días (aunque la SINDE está activa), es interesante reflexionar sobre ellas, notamos, en primera instancia que ninguna de ellas tiene un fundamento legal, y efectivo, en las trabas al derecho de autor que pretenden poner, es decir, sus creadores adolecen de un completo desconocimiento respecto a, los principios básicos del derecho de autor.

Como ustedes bien saben, existen dos tipos de derechos que derivan del conjunto mayor de derechos: los derechos morales y los derechos patrimoniales.
El derecho moral implica la protección a los principios básicos inalienables, intransferibles, eternos respeto a la paternidad e integridad de la obra, la protección de estos derechos no implica fin de lucro, y solo busca el reconocimiento moral de estos principios.

Por ende la protección del derecho moral en la red debe limitarse a el reconocimiento de los autores de las obras que se colocan, es decir debe protegerse al autor en contra de delitos de plagio, desconocimiento de identidad y robo de identidad, delitos campeantes en la red, incluso por grandes compañías, UNIVISION, por ejemplo, hace oídos sordos a las denuncias de plagio de algunos cyber autores, y ningún FBI ha intentado intervenir dicha compañía, siendo dicho delito algo tan serio, o incluso mayor que la piratería.

Por otro lado, la violación al derecho patrimonial, es decir la piratería, como uno de sus delitos, implica que debe existir finalidad de lucro, y pues lucro implica la voluntad de hacer dinero, notemos entonces u asunto primordial: sin la voluntad de hacer dinero, no puede configurarse el ilícito, entendiéndose de ese modo, la protección del derecho patrimonial, el pago a los derechos de autor, solo debe realizarse por los dueños de páginas con fin de lucro, me explico mejor, si la página no realiza ningún cobro o no coloca ninguna propaganda en su sitio web, aunque existan descargas gratuitas, no se viola el derecho patrimonial, pues no existe piratería. En adición a ello, del principio previamente explicado, el usuario que paga o que visita una página en la cual existe algún tipo de lucro no comete piratería, por la sencilla razón ya explicada: el pago del derecho de autor debe ser cancelado por quien genera el lucro, el dueño de la página.

Respecto a la rede Mega (Mega upload y amigos), los dueños no estarían cometiendo una conspiración para cometer un delito pues no conocieron a quienes subieron los archivos a la “nube”, no pudieron conspirar con ellos, (entiéndase conspiración como una forma de agravar el delito), por la sencilla razón que no se contactaron con los miles, o millones de usuarios que suben información, estos usuarios que suben información difícilmente pueden ser considerados como piratas pues no generan lucro por subir sus archivos, es más muchos pierden dinero al pagar por el servicio de la red mega, y si la red mega pagaba los impuestos como debía hacerlo, al ser simplemente un servicio de almacenaje, semejante a galpones en un puerto, no podrían haber sido tan siquiera cómplices de la supuesta piratería, inexistente como se demostró anteriormente.

Finalmente, si la supuesta justicia, a favor evidente de las grandes compañías, deseara acusar a alguna persona de piratería, debería investigar a los usuarios que generen lucro, o, en el peor de los casos imponer el pago de los derechos de autor a la red mega, e incluso alguna multa.

Pensemos en la lógica de cerrar dicha red y encarcelar a los directivos, cumplido ello ninguno de los vulnerados por la supuesta, e inexistente, piratería recibe un resarcimiento real, el que ellos estén en prisión no devuelve los supuestamente perdido a las víctimas, la cárcel de los directivos no es dinero. Por otro lado el pago de los derechos de autor, cuando exista la piratería, más una multa, es una solución más lógica y viable.

Las leyes que surgen en el mundo, lejos de ser lógicas o legales, son realmente una violación a la cultura, a la libre expresión, al derecho a anonimato en la red y, sobre todo, una violación a la libertad de los seres humanos.

Teoría del Derecho de la Colectividad, Teoría del monopolio de explotación y Teoría del valor objetivado por un proceso intelectual.

Teoría del Derecho de la Colectividad.
De Boor, publicó en la revista Droit d’Auteur: “las obras del espíritu no son propiedad de los autores, por su destino, deben pertenecer al pueblo: si un ser humano, tocado por la gracia, hiciera actos de creador (…) este ser privilegiado no habrá podido jamás realizar su obra si no hubiera, por otra parte, logrado alimentarse en el inmenso tesoro representado por la cultura nacional” .

Niega por tanto, este jurista, el derecho individual sobre determinada obra, no pudiendo obtenerse remuneraciones económicas tras la muerte de los aristas por parte de sus herederos. Una segunda e importante consecuencia, es la libre utilización de todas las formas de arte, pues al ser éstas parte de un derecho colectivo, la piratería y plagio no constituyen ilícitos al ser tácitamente aceptadas.

Teoría del monopolio de explotación.

Esta teoría, básicamente contraria a la anterior, es principalmente liderada por el jurista español Rodríguez-Arias, quien en su obra “Naturaleza jurídica de los derechos intelectuales”, establece que “el derecho de autor es un proceso de explotación del monopolio”(RODRIGUEZ – ARIAS).

Esta teoría encuentra su fundamento en dos ideas fundamentales:

• La obligación de no imitar,
• La obligación de impedir esta imitación.

Planiol y Ripert afirman que “el derecho intelectual se traduce en un derecho que tiene el autor a un salario, el cual se le concede en forma de monopolio y de explotación temporal.”(SALMON RÍOS)

Teoría del valor objetivado por un proceso intelectual.

Betancour Aldana sostiene que el origen, proceso creativo, es el mundo de los valores, captados por la excepcional facultad del artista, el cual, según Betancour Aldana, tiene una capacidad única para transformar un valor abstracto en una obra de arte concreta. Por tanto, la consideración estimativa de una obra de arte es, sin duda alguna, priori objetivista.

Betancour Aldana detecta en “el mundo de los valores”, el valor que pretende objetivizar, y a través de su proceso psíquico forma la idea de posteriormente fija en una base material para que sea su obra. Por tanto, el autor es creador de esa obra, pues podemos afirmar que antes, en el mundo objetivo, no existía nada antes de objetivar dicho valor.


Para esta teoría, el derecho de autor requiere de los reflectores del poder empresarial para poder alcanzar el máximo de beneficios posible, por ello, el derecho positivo debe impulsar el crecimiento empresarial que apoye el desarrollo de las obras artísticas, para que el éxito que se obtenga repercuta en forma ascendente en beneficio del autor

Teoría de la Propiedad Inmaterial y Teoría del Derecho Social

Teoría de la Propiedad Inmaterial.

Francesco Carnelutti consideró que, junto con la que él llama propiedad ordinaria, es decir, todos los bienes que nos rodean, existe un de propiedad que denomina inmaterial, este tipo de propiedad es el derecho sobre las obras de la inteligencia, denominado comúnmente Derechos de Autor.

Teoría del Derecho Social.

Otto von Giertie sostuvo en Berlín, Alemania que la existencia histórica de un derecho social, paralelo al derecho Estatal y al derecho privado. Este derecho social fue creado por diversas personas jurídicas, los Estados entre otras, cuyas características fundamentales eran su autonomía y una ideología basada en la consideración siguiente: el hombre no era una persona plenamente individual, sino en sus relaciones en su cuerpo social.

Para esta teoría el derecho de autor protege al autor como creador de cultura, cuyas obras por su valor intelectual benefician al género humano.

Teoría del privilegio

Rafael de Pina, manifiesta: “el privilegio es una institución muy antigua que choca con el sentido general e igualitario del derecho moderno, no obstante todavía se reconocen algunos privilegios que de hecho son interpretados con un criterio muy distinto del que tradicionalmente se ha manifestado al respecto”

Esta doctrina, puede ser considerada como formalista. Entendamos, de la definición dada en su diccionario, para Pina el artista no tiene derecho fundado en la creación intelectual, más bien, su derecho deriva del privilegio otorgado por la ley; este derecho es una retribución del Estado por el aporte que brinda el artista a la sociedad y por el interés, que el mismo Estado, tiene en estimular las creaciones intelectuales.

Teoría de los Derechos de Personalidad

Esta teoría concede la calidad de Ius Personalissintum (Derechos Personalísimos) a los Derechos de Autor, esta fue sustentada originalmente por Kant y Gierke, quienes afirmaban que el derecho de autor deriva de una determinada obra artística, la cual a su vez resulta parte integral de personalidad del autor.

Más tarde, Bertant y Blunstschmi, afirmarían que el derecho de autor sobre una determinada obra es igual al derecho que puede tener sobre su decoro u honor.

Se basaban, Kant y sus seguidores, entre otras cosas en el reconocimiento de los derechos de la personalidad contenidos en el documento de los derechos del hombre y del ciudadano”, documento derivado de la Revolución Francesa, en el cual se buscaba, la protección de “la protección de la persona misma(…) .


Más profundamente, el tratadista español José Castán Tobeñas, explica lo siguiente:

“Los derechos de la personalidad tienen como materia los bienes constituidos por determinados atributos o cualidades físicas o morales del hombre, individualizado por el ordenamiento jurídico.

Entre éstos se encuentran los que son el sostén y fundamento del derecho de autor: derecho a la libertad, al honor y la reputación. Derecho a la imagen, a la identidad personal, que comprende el nombre y el seudónimo. Elementos que integran los atributos morales del autor. Son absolutos porque pueden oponerse Erga Omnes; personalísimos porque solo su titular puede ejercerlos; son irrenunciables, porque no pueden desaparecer por propia voluntad; imprescriptibles, porque no se pierden en el tiempo; no se pueden ceder ni embargar.” (Alsina) Siendo quizá, este el sustento principal de esta teoría.

En cuanto al aspecto patrimonial, este no puede estar relacionado con la naturaleza de estos derechos pues solo representa la recompensa que se le otorga al autor por su trabajo.

La naturaleza jurídica del derecho de autor

Tras un accidente que inmovilizo mi querida mano, y que por tanto impidió que escriba por un muy largo tiempo, ¡regrese!, pues bien, para celebrar que puedo escribir, he planeado un ciclo de artículos, que procurare poner bastante seguido: La Naturaleza Jurídica del Derecho de Autor.
Para explicarme un poco mejor, naturaleza jurídica es cómo se comporta el derecho, que características tiene, como protege a los autores. Cómo es lógico, muchos doctrinarios se han expresado y se han expresado al respecto, siendo que ahora, podrán leer todas las posiciones en este blog destinado a la difusión de estos temas.

¿Es el diseño gráfico un arte?






Al revisar y entender el tema del Diseño Grafico nos asalta una duda por demás evidente: ¿es un arte el diseño gráfico?, de ser así, ¿por qué las normas que protegen Derechos de Autor, no protegen esta disciplina?

Para responder este cuestionamiento, debemos analizar con más cuidado los principios del Diseño Gráfico, ampliamente explicados por sus doctrinarios, para que podamos dilucidar si es en que esto en realidad se trata de un arte o no. Es Norberto Chávez quien desarrolla de manera más clara estos principios, y por tanto, el autor en quien basaremos nuestro estudio

(Los datos se obtuvieron del Artículo “Diez principios del Diseño Gráfico”, de Norberto Chávez, publicado en Foro Alfa (www.foroalfa.org), el foro más importante del Diseño Grafico a Nivel Iberoamericano. Para evitar hastiar al lector con demasiados y repetitivos pies de página referidos exclusivamente a lo mismo, les insto a tomar en cuenta que, en este subtítulo todas las citas atribuidas a Chávez son del mismo artículo citado):

a) Convencionalidad.

Chávez indica en su artículo “El signo debe configurarse conforme alguna combinación de los códigos gráficos culturalmente vigentes. La idea de «nuevos lenguajes gráficos» resulta absurda: si un lenguaje es nuevo, no se entiende”.

Veamos cómo este primer principio va contra uno fundamental del artista, en el cual, el arte busca la mayoría de las veces, crear precisamente nuevos lenguajes, resultado más bien absurdo, el no querer innovar dentro de sus respectivas ramas.

b) Ocurrencia.

“La ocurrencia compensa la convencionalidad al darle relevancia al mensaje. Pero el grado de atipicidad necesario no siempre es el máximo posible. Cada caso requiere un grado de ocurrencia diferente.”

Notemos, con especial cuidado, que este principio se basa en el mensaje, este adquiere el carácter central de la ocurrencia y la originalidad del trabajo para un diseñador gráfico. ¿Cuál es entonces la diferencia con el arte?, es sin duda alguna, bastante sutil. Notemos que el arte no envía o transmite mensajes, lo que busca transmitir es una visión del artista, lo cual es diferente al hecho que el mensaje en el Diseño Gráfico puede ser interpretado de una sola manera posible, mientras que la visión puede ser interpretada de múltiples maneras.

c) Eficacia.

“El signo ha de cumplir, como mínimo, todas las funciones para las cuales ha sido creado. Valores, como por ejemplo la estética, no pueden subordinar la eficacia del comunicado gráfico sino, por el contrario, potenciarla.”

Es importante notar como este principio se contrapone a uno básico del arte, donde los valores del artista, por ejemplo la estética, o la falta de ella, deben poseer un lugar primordial, la visión del artista, basada en estos valores, no es un comunicado, es más bien la transmisión de algo que, como dijimos antes, puede interpretarse de diferentes maneras.

d) Propiedad.

“El signo debe inscribirse en el paradigma identitario de su emisor. No basta con la firma: el comunicado mismo debe identificar al emisor. La identidad no consiste en hablar del emisor sino en hablar como él.”

Para comprender este principio, debemos ponernos en el lugar de un tercero que aprecie determinada obra o trabajo.

El tercero que se encuentra ante un trabajo finalizado del diseñador gráfico, debe comprender como es la personalidad de este, identificar claramente las características que lo definen, las mismas que deben ser similares en todos sus trabajos.

Por otro lado el receptor, tercero que aprecia una determinada obra de arte, no necesariamente debe deducir de esta las características que definen al artista, pongamos un ejemplo: una mancha negra sobre lienzo rosa, puede implicar, para el artista orden, más para el tercero puede implicar caos. En adición a eso añadamos que, para el artista no es una norma el reflejar siempre las mismas características en todas sus obras.

En resumen, en el trabajo del diseñador el receptor tiene una preponderancia al momento de interpretar el mensaje identitario, mientras que en el arte, es el emisor quien ocupa ese lugar.

e) Respeto.

“Tal como sucede con el emisor, la gráfica debe ajustarse y respetar los códigos del receptor. Se habla para él, para que él entienda”.

Este es quizá uno de los principales principios del Diseño Gráfico que se contrapone al arte. El arte, no debe reparar en el supuesto respeto a una sociedad determinada, el arte, al ser una manifestación de cómo el artista ve el mundo, muchas veces es irreverente e irritante pata una gran mayoría. Tomemos por ejemplo escuelas artísticas, por ejemplo la dadaísta, la cual en una gran falta de respeto a la sociedad de la época en que surgió, pues negó la importancia de la estética.

Un ejemplo de aquello son los trabajos de Spencer Tunik, autor de fotografías masivas de desnudos en grandes ciudades, al presentar su trabajo, y al realizar el mismo, fue sin duda alguna, sumamente irrespetuosos con la sociedad en la que realizaba su obra, al violar los principios básicos relacionados al pudor y comportamiento público; sin embargo, sus obras son apreciadas por miles en todo el mundo.

Imaginemos lo contrario: una empresa multinacional inicia una campaña basada en desnudos frontales; por más que este sumamente bien realizado el trabajo gráfico, será repudiado masivamente por la sociedad, incluso por quienes gustan del trabajo de Tunik, pues la finalidad de este trabajo es diferente, y por tanto, debe respetar los valores establecidos.
f) Pertinencia.

“El signo debe ajustarse al registro del vínculo comunicacional que se entabla entre emisor y receptor. Solo conociendo ese vínculo, es posible establecer el tono adecuado que cada ocasión amerita.”

Veamos un claro ejemplo de esto: Si una empresa desea vender autos deportivos, el diseñador no puede realizar su trabajo en base a tortugas acuáticas, la comunicación entre el emisor y el receptor se perdería por la total impertinencia de las tortugas con el producto que se busca promocionar.

El artista, por su parte, no debe preocuparse por ese vínculo comunicacional, puesto que la finalidad del arte no es comunicar nada, es transmitir, lo cual permite que la interpretación sea variable, pero que este hecho carezca de importancia.

g) Densidad

“Entre lo vacío y lo lleno debe haber una relación de sentido. El signo debe estar saturado, o sea, carente de zona privadas de sentido. Si al eliminar un elemento nada se pierde, es porque ese elemento sobraba.”

Notemos como es aquí importante en sentido que debe poseer un determinado trabajo, este sentido es valorado por quien observa que es quien recibe el mensaje del trabajo y los que elementos que lo conforman, el receptor es nuevamente el sujeto más importante. Si un trabajo, por mucho sentido que tenga para el diseñador, carece de sentido en la percepción del receptor, el trabajo no cumple su finalidad y debe ser, por tanto, desechado.

El artista, por su parte, no debe preocuparse por el sentido en que el receptor pueda o no hallar a su obra, al ser al artista más importante que el receptor, el sentido solo es válido para el artista, pudiendo ser que, algo con mucho sentido para el artista, carezca de este para el receptor, no siendo importante aquel hecho.

h) Economía.

“El despilfarro es comunicacionalmente negativo. El signo no debe contener redundancias superfluas o excesos gráficos.”

A diferencia del Diseño Gráfico, el arte al no comunicar, debe poseer todos los elementos que el artista crea convenientes, siendo que si posee lo que es percibido como redundancia por un tercero, la obra no pierde el valor que el artista quiere darle, y si este lo desea, aquellos elementos pueden, o mejor dicho, deben quedarse.
i) Transparencia.

El signo debe carecer de significaciones parasitarias que obren como interferencias a su mensaje específico.

Siendo concretos y sin redundar, contrariamente a este principio, el arte no posee en ningún momento significaciones parasitarias, este concepto simplemente no puede existir en el arte, puesto que el artista produce una determinada obra y transmite su visión, sin importarle la visión del receptor.

j) Anonimato.

“El signo debe ser autónomo, libre de referencias a su proceso productivo o su autor. El signo no es la historia de su proceso productivo: pertenece al emisor y su producción debe volverse invisible.”

Notemos que, mientras que el Diseño nos dirige a que siempre los trabajos sean anónimos, en el arte, el anonimato es solo una opción, opción que es poco considerada pues generalmente el artista busca ser reconocido por su obra.
En resumen, El Diseño Gráfico no es un arte, no puede ser considerado como tal al contraponerse sus principios básicos con los del arte, y por tanto no es necesario que se proteja por medio de las leyes de protección intelectual y Derechos Conexos, este hecho parece haber sido percibido por los legisladores, quienes no incluyeron, dentro de ninguna normativa, una posible protección de este tipo.